Konzept ESO 2013 ist vergaberechtlich bedenklich

[Stenger GaLa - 19.10.2012] Konzept ESO 2013 ist vergaberechtlich bedenklich

Vergaberechtliche Probleme des neuen Konzepts ESO 2013 zur Vermeidung öffentlicher Ausschreibungen für kommunale Aufträge. Eine vorsätzliche Verhinderung öffentlicher Ausschreibungen für kommunale Aufträge darf nicht stattfinden.
Offenbach, 19. Oktober 2012 Im Ergebnis ist das Konzept der ESO-Dienstleistungsgesellschaft mbH, 51% Tochtergesellschaft der Stadtwerke Offenbach Holding (SOH), vergaberechtlich äußerst problematisch. Einerseits wegen des geplanten Umhängens des noch laufenden Rahmendienstleistungsvertrages und andererseits wegen der künftig angestrebten Struktur.
Das "Umhängen" des noch bis Ende 2014 laufenden Rahmendienstleistungs-vertrages von der ESO Servicegesellschaft mbH Offenbach (alt) auf die ESO Stadtservice (neu) ohne vorhergehende Ausschreibung und freihändig ist vergaberechtlich unzulässig. Die Änderung des Vertragspartners ist eine wesentliche Änderung des ursprünglich ausgeschriebenen Rahmendienstleistungsvertrages und als solche selbst ausschreibungspflichtig. Anerkannte und nur in engen Grenzen zugelassene Ausnahmen sind nicht gegeben.
Auch die geplante Struktur der ESO für die Zukunft ab 1. Januar 2015 rechtfertigt eine vergabefreie Neubeauftragung des Rahmendienstleistungsvertrages an die ESO Stadtservice GmbH nicht. Vergaberechtliche Bedenken ergeben sich insbesondere aus dem Konzept des Gesamtbetriebes und der personalidentischen Besetzung der maßgeblichen Leitungsgremien.
Nach dem Konzept sollen die Geschäftsbereiche "kommunale Aufgaben" und
"gewerbliche Tätigkeiten" getrennt werden. Hierzu soll eine neue Gesellschaft,
die ESO Stadtservice GmbH (nachfolgend: ESO Stadtservice) gegründet werden.
Diese wird zu 100% Tochter der SOH neben der ESO Offenbacher Dienstleistungs GmbH (nachfolgend: ESO DL), an der jedoch die MSR unverändert beteiligt bleibt. Das Konzept sieht damit eine Trennung in zwei formal rechtlich selbständigen GmbHs vor. Für die ESO Offenbacher Dienstleistungs GmbH bleibt die Beteiligungsstruktur identisch, insbesondere bleibt die Meinhardt Städtereinigung GmbH
Co. KG unverändert und mit unverändertem Anteil Gesellschafterin.
Die private Beteiligung der Meinhardt Städtereinigung GmbH
Co. KG an der konzernmäßig verbundenen Schwestergesellschaft ESO Dienstleistungs GmbH ist schädlich. Das Konzept ESO 2013 bewirkt nur eine zu Umgehungszwecken formal getrennte Aufstellung der ESO Schwesterunternehmen, lässt diese jedoch funktional - synergetisch in einem Gesamtbetrieb fortbestehen, sodass die vergaberechtlich schädliche Beteiligung privater Dritter sich insofern - mangels durchgängig klar getrennter und doppelt vorhandener selbständiger rechtlicher Einheiten fortsetzt und durchwirkt.
Im Rahmen dieser formalen Auftrennung der ESO DL in die neue ESO DL und die ESO Stadtservice soll auch der vom Eigenbetrieb ESO der ESO DL (alt) beauftragte Rahmendienstleistungsvertrag von dieser auf die neu gegründete Gesellschaft überführt werden. Auf diese Weise soll der Auftrag unverändert fortgeführt werden; in Zukunft soll mit dieser geplanten Struktur die öffentliche Auftragsvergabe umgangen werden und ausschreibungsfrei mit Wirkung ab 1. Januar 2015 ein neuer Rahmendienstleistungsvertrag - dann an die ESO Stadtservice - vergeben werden. Die Umgehung des Vergaberechts ist ausdrücklicher Zweck des Konzepts, das schon pressebekannt ist.
Das Konzept sieht fünf Schritte vor:
1. Gründung der ESO Stadtservice als hundertprozentige Tochter der SOH GmbH. Dieser Schritt ist noch nicht getan; nach elektronischer Abfrage des Handelsregisters vom 5. September 2012 ist die ESO Stadtservice nicht gegründet.
2. Asset-Deal-Vertrag zwischen der ESO DL als Verkäuferin und der ESO Stadtservice als Käuferin. Diese Vermögenswerte umfassen insbesondere den bis Ende 2014 laufenden Rahmendienstleistungsvertrag mit dem ESO Eigenbetrieb, daneben das gesamte materielle und immaterielle Betriebsvermögen des Geschäftsbetriebs "kommunale Tätigkeiten" sowie bisher beauftragte Zusatzleistungen für die Stadt Offenbach und gegebenenfalls direkt zuordenbare langfristige Verpflichtungen (Verbindlichkeiten, Personalrückstellungen).
3. Kauf- und Abtretungsvertrag über einen GmbH-Geschäftsanteil zwischen der ESO DL und der ESO Stadtservice. Dieser Vertrag soll den Erwerb aller Geschäftsanteile der ESO Service zum Gegenstand haben. Im Ergebnis wird damit diese Gesellschaft von der ESO DL "umgehängt" und unter die ESO Stadtservice als deren (neue) hundertprozentige Tochter.
4. Übertragung des zwischen dem ESO Eigenbetrieb und der ESO DL bestehenden Rahmendienstleistungsvertrages auf die gegründete ESO Stadtservice.
5. Die Übertragung des Rahmendienstleistungsvertrags ist Bestandteil des unter Ziffer 2 genannten und abzuschließenden asset-deal-Vertrages. Während dieser asset-deal-Vertrag die schuldrechtliche Seite betrifft, betrifft die Übertragung selbst die sachenrechtliche Zuordnung dieses Vermögens zum neuen Rechtsträger.
Die Einzelheiten sind insbesondere auch in öffentlichen Ausschusssitzungen dargestellt worden. Das Konzept ist aufsichtsbehördlich noch nicht geprüft.
Demnach lassen sich die Ergebnisse wie folgt zusammenfassen:
A) Das "Umhängen" des noch bis Ende 2014 laufenden Rahmendienstleistungs-vertrages von der ESO Servicegesellschaft mbH Offenbach (alt) auf die ESO Stadtservice ohne vorhergehende Ausschreibung und freihändig ist vergaberechtlich unzulässig. Die Änderung des Vertragspartners ist eine wesentliche Änderung des ursprünglich ausgeschriebenen Vertrags und als solche selbst ausschreibungs-pflichtig. Anerkannte und nur in engen Grenzen zugelassene Ausnahmen sind nicht gegeben.
B) Auch die Struktur ESO 2013 für die Zukunft ab 1. Januar 2015 rechtfertigt
eine vergabefreie Neubeauftragung des Sachrahmendienstleistungsvertrags
an die ESO Stadtservice nicht. Vergaberechtliche Bedenken ergeben sich
insbesondere aus dem Konzept des Gesamtbetriebs und der personenidentischen
Besetzung der maßgeblichen Leitungsgremien. Für diesen ist die
private Beteiligung an der konzernmäßig verbundenen Schwestergesellschaft
ESO DL schädlich.
C) Das Konzept bewirkt nur eine zu Umgehungszwecken formal getrennte
Aufstellung, lässt diese jedoch funktional - synergetisch in einem Gesamtbetrieb
fortbestehen, sodass die vergaberechtlich schädliche Beteiligung privater Dritter sich insofern - mangels durchgängig klar getrennter und doppelt vorhandener selbständiger rechtlicher Einheiten fortsetzt und durchwirkt.
Kurzporträt Stenger Garten- und Landschafts Service GmbH:
Das 1948 vom Gartenbaumeister Franz Konrad Stenger gegründete Offenbacher Unternehmen Stenger Garten- und Landschafts Service GmbH gestaltet und pflegt in enger partnerschaftlicher Zusammenarbeit mit seinen privaten und öffentlichen Auftraggebern und deren Beauftragten, Landschaftsarchitekten, den Garten- und Friedhofsämtern, den Schul- und Bauämtern und Hoch- und Tiefbau-Ingenieurbüros Außenlagen und Landschaften und ist seit über 64 Jahren verlässlicher Arbeitgeber und Gewerbesteuerzahler. Dazu setzt Stenger eine sach- und fachgerechte Ausführung sowie die verlässliche Einhaltung von Terminen voraus - das Arbeiten mit gut ausgebildeten, ständig weiter geschulten und motivierten Mitarbeitern ist hierbei unerlässlich. Das Offenbacher Unternehmen ist zudem ein angesehener Ausbildungsbetrieb. Es werden durchweg Tariflöhne und übertarifliche Zulagen bezahlt.1980 wurde das Unternehmen von Ulrich Franz Stenger, Gartenbaumeister und öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau, übernommen. 2007 und 2009 traten auch in dritter Generation Sven Stenger und Philipp-Sebastian Stenger, beide Gartenbaumeister, in das Unternehmen ein. Heute bietet die Stenger Garten- und Landschafts Service GmbH umfassende Leistungen in den Bereichen Planung, Neuanlage, Pflege und Unterhaltung sowie in der Beratung an. Die Erfahrungen liegen dabei vor allem im Bau- , Gestaltung und Pflege von innerörtlichen Garten- und Parkanlagen, Außenanlagen im Industrie-, Wohn- und Siedlungsbereich, in der Planung und Gestaltung von Privatgärten, der Innenhof- und Dachgartengestaltung, im Bereich Straßenbegrünung und Hausfassadenbegrünung, Anlegen von Teichen und Feuchtbiotopen, Baum- und Gehölzpflanzung, Natursteinarbeiten, Pflasterarbeiten mit Natur- und Betonpflaster, Stein- und Holzarbeiten sowie im Spielplatzbau und -gestaltung. Im Zuge der langjährigen erfolgreichen Tätigkeit unterstützt der Garten- und Landschaftsunternehmen u.a. die Deutsche Kinderkrebsstiftung, die Deutsche Gesellschaft für Muskelkranke e.V., Kindergärten und Jugendzentren, Schulprojekte, Sportvereine und Behinderten-Einrichtungen sowie Projekte in Afrika. Weitere Informationen zu Stenger: http://stenger-gala.de/